L'orrore della teoria penalistica denominata "il diritto penale del nemico: da tale orrore ,l'orrore del 41 bis.

il diritto penale del nemico è prima di tutto una concettualizzazione teorica, elaborata dal noto penalista tedesco Günther Jakobs. È stata presentata per la prima volta da Jakobs nel 1985, nella Relazione alle Giornate dei Penalisti tedeschi a Francoforte sul Meno (anche se in questa sede non lo nomina direttamente), per poi essere ripresa con più convinzione, dal medesimo autore, nella Relazione al Congresso celebrato a Berlino nel 1999 su "la Scienza del Diritto penale alle soglie del nuovo millennio". Ed ha infine acquisito nuova importanza nel contesto della guerra al terrorismo di matrice islamico fondamentalista. Guardando alle misure che gli Stati Uniti stavano prendendo nei confronti di chi sospettavano essere terroristi, misure che prevedevano una deprivazione totale dei diritti (tortura, detenzione a tempo indeterminato, ecc.), Jakobs non vi vede una violazione del diritto stesso, ma la creazione di un altro diritto penale: il diritto penale del nemico. Jakobs, cioè, con la formula "diritto penale del nemico" fa riferimento ad un binario parallelo e separato del diritto penale. I due binari, sul piano dei diritti, esibiscono due livelli di garanzia diversa, perché si rivolgono a due categorie differenti di soggetti: il primo vige per il cittadino ordinario, il secondo invece è uno strumento da poter utilizzare contro chi, di volta in volta, viene identificato come nemico all'interno di una data società.

intera riflessione sta in 

http://www.adir.unifi.it/rivista/2011/fabini/cap2.htm

L’introduzione di un ‘altro’ diritto penale che corre lungo un binario parallelo e separato – quello del nemico, che si dispiega accanto a quello ordinario – consente a Jakobs di affermare che lo Stato di diritto non viene intaccato (2). Vengono infatti individuati due gruppi differenti di soggetti: il ‘cittadino’ e il ‘nemico della società’. In tal senso, scrive il giurista: “Chiunque sia in grado di promettere almeno in qualche misura fedeltà all’ordinamento [giuridico], è titolare di una legittima pretesa a essere trattato come persona di diritto. Chi non offre simile garanzia in modo credibile, tendenzialmente viene trattato da non cittadino”, cioè da “non-persona in diritto”. Jakobs afferma che la società contempla già, di fatto, un diritto penale del nemico, perché il principio secondo il quale un essere umano è titolare di diritti fondamentali e inalienabili in quanto essere umano, è vero solo sul piano teorico: nella realtà, sostiene il giurista tedesco, una persona è titolare di diritti solo se inserita in un contesto di reciprocità, ossia come membro di una comunità che, rispettando i diritti altrui, può pretendere vengano rispettati i propri; non facendolo, il soggetto diviene un nemico interno alla società e il rapporto con lui si configura come una “relazione non giuridica”.

Per Jakobs il nemico non è in sé il ‘criminale’ che commette un reato ma “un individuo la cui stabilizzazione cognitiva rispetto alla norma non è più possibile, e contro il quale ci si può difendere solo tramite la neutralizzazione” : una finalità che, esplicitamente, legittima dispositivi persecutori e repressivi. Il diritto penale del nemico è dunque riservato a determinate figure considerate particolarmente pericolose e trasgressive non tanto di singoli articoli di legge, quanto per l’intero ordinamento giuridico-istituzionale: una distinzione che fa sì che a essere giudicato e punito non sia l’illecito, ma ciò che rappresenta colui che compie l’illecito – il nemico è tale non per gli atti compiuti, ma per la minaccia costante che incarna. E richiamandosi alla difesa della sicurezza collettiva, ridisegna la gerarchia dei diritti confermando il concetto di non-persona: il diritto alla sicurezza collettiva può così prevalere sui diritti umani dell’individuo.

Per come si configura, il regime speciale del 41bis può essere concettualmente inscritto nel diritto penale del nemico.

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https://rivistapaginauno.it/41bis-lo-stato-contro-i-suoi-nemici/